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不同理由之间的优先顺序,只有在具体的个案中才能够确定。

13.[日]伊藤正己:《法学》,有信堂第2版,1982年,第20-21页。" 就此而言,法律解释等方法是证立某些结论正当、或掩盖某些判决不合理的一种形式手段,法律解释方法具有证立功能。

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可见,多元的解释方法不一定能帮助我们"准确"或"妥当"地适用法律,充其量,各种解释方法的使用不过是帮助我们找到一种"可能"的、而非绝对正确的答案。8.张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第251页。这就如万有引力定律的发现,牛顿在被苹果砸到头上时发现了世间万物都可能有相互吸引的力量,此时,谁也无法判断这一发现是否正确,只有当这一发现经过科学实验的检验、证立之后,万有引力才成为定律。其实,人们发展出如此众多的解释方法,无非是为了一个目的,即通过不同解释方法的使用以获得妥当的法律适用。大力倡导法律解释学的梁慧星也将法律解释看作是法律适用的必要条件:"法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提,要得到妥当的法适用,必须有妥当的法律解释。

16.梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第214页。但是,传统的法律适用过程是一个法律发现的过程,在这一意义上,法律解释方法的使用与法律规范的准确适用没有逻辑关系。但是,传统的法律适用过程是一个法律发现的过程,在这一意义上,法律解释方法的使用与法律规范的准确适用没有逻辑关系。

7.梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第194页。一直到今天,司法能动主义基本占据美国司法的主流意识形态地位,但关于它的争论一直没有停止过。直觉、本能、创造性想象等非理性因素在科学发现过程中发挥着重要的作用,甚至是一个偶然性的事件也会导致科学上一次重大发现。【摘要】:传统上,人们将法律解释置于法律适用中予以理解,并赋予它"保证法律规范准确适用"的重任。

最高人民法院的这一法定权力再加上我国长期坚持"宜粗不宜细"的立法原则,就导致不少法律在颁布实施后,通常要由最高人民法院作出相应的司法解释,才具有可操作性,就此而言,最高人民法院的司法解释事实上起着补充和完善立法的职能。15.杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第101页。

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如孙国华所言的"保证法律规范的准确适用"、梁慧星所讲的"妥当的法适用"、张文显的"法律解释是准确适用法律的需要"等等,俱是此意。类似地,在司法裁判中,结论往往是依赖法官的个性、直觉和预感等因素被发现的,"法官是根据感觉而不是判断力、是根据直觉而不是推理来做出判断的", 非理性因素在法官发现法律或司法结论的过程中具有重要作用。一方面,具体的判决发生在论证之前,另一方面,须对判决进行证立"。24.刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语》,载梁治平编《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第141页。

参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第77页。实际上,普遍意义上的司法能动主义是由于因循守旧的成文法与日新月异的社会发展之间的巨大差距而产生的,坚持能动主义倾向的法官就是法律与现实之空隙的填补者。38.[美]克里斯托弗o沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页,第5页。他在强调证立的重要性的同时,明确地赋予了各种解释方法以证立的功能:"(解释)规准(解释方法--引者注)的一个最重要的任务在于对这个解释的证立"。

就此而言,法院或法官的司法能动可以弥补立法的不足,司法能动主义对我们有积极的借鉴意义。但问题是,某一特定法体系下往往不止有一种而是有多种解释方法,而且,人们关于到底有多少种解释方法又存有不同的看法,那么,摆在我们面前的一个显而易见的问题就是,如果法官对于某一具体法律规范,运用不同的解释方法得出两个以上的法律决定时,何者正确?也许,人们会想到对各种解释方法进行排序,通过确定它们之间的优先顺序来决定它们在具体个案中的适用效力。

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孙国华在80年代编写的《法学基础理论》也将法律解释视为法律适用的前提:"法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义,确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志,从而保证法律规范的准确适用"。对坚持自由主义或司法能动主义的那些法官而言,这种证立过程显得尤为必要。

弗兰克在其代表作《法与现代精神》中运用弗洛伊德的精神分析法考察司法过程,宣称实际审判过程中决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念,而是"跟着感觉走"。对法律解释有过系统研究的张志铭在其专著《法律解释操作分析》一书中也主张从证立的视角看待法律解释方法:"把法律解释的实际操作与司法裁判过程中的法律适用活动相结合,意味着本书将选择一种法律的正当性证明(或证成,legal justification)的角度把握和分析法律解释的操作技术"。同一时代另一具有代表性的法理学教材亦认为"法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系"。" 显然,苏力言下的法律解释也不是为了某个结果的发现,而是为那个已经存在的做法提供有说服力的法律理由,解释是证立司法结论的一种手段或方法。19.[奥]凯尔森:《论法律解释理论》,李鑫译,载陈金钊谢晖主编《法律方法》第七卷,山东人民出版社2008年版,第135页。" 在事物的发现过程中所得到只是一种可能的结果、而非唯一正确的结果,这在哲学领域早有论述。

注释: 1.梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第194页。20.MartinP.Golding,"Discoveryandjustificationinscienceandlaw",inAleksanderPeczenik(eds.),Theoryoflegalscience,D.reidelpublishingcompany,1984,p.297. 21.MartinP.Golding,"Discoveryandjustificationinscienceandlaw",inAleksanderPeczenik(eds.),Theoryoflegalscience,D.reidelpublishingcompany,1984,p.295. 22.MartinP.Golding,"Discoveryandjustificationinscienceandlaw",inAleksanderPeczenik(eds.),Theoryoflegalscience,D.reidelpublishingcompany,1984,p.297. 23.刘星:《阿尔诺的"法律确证"理论》,载《外国法译评》1993年第3期,第27-31页。

" 可见,无论是科学发现还是法律发现,在发现的过程中是无法谈论所发现之结果是否正确的,只有证立之后才可以说它是否正确。关于这一点,凯尔森在20世纪30年代就有明确的认识:"它们的功能--也就是法律解释的功能--是被看成是对既存规范的发现,即规范是在某种特定的方式下被发现的。

我国当前尽管积累了一定数量的司法精英,但他们相对于美国同行来说尚有较大差距,在此状况下,若提倡一种自由的司法能动主义理念,司法专断可能难以避免。在司法实务领域也有人提出类似的主张。

" 解释方法是对所发现的某一解释结果的一种证立手段,这一界定在现实主义法学那里体现的更为明显。37.[美]克里斯托弗o沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。从规范法学把法律解释当作是证立某种解释结果正当的方法,到现实主义法学把法律解释看作是掩盖判决过程之政治性的手段,我们看到,法律解释方法作为证立某种实质结论的手段,它既可以说明某一正当结论的合理性,也可以掩盖某些判决的非理性或任意性。三、解释方法的证立功能在理性对待司法能动主义中的意义 司法能动主义是来自于美国宪政过程的一个概念。

在这个意义上,我们才可以说经过各种解释方法证立的某一结果是否正确或正当。12.梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第36页。

25.张志铭在此下了一个注释,表明"法律的正当性证明的角度"即是"法律论证的角度"。在法律论证框架下,各种解释方法的作用不在于解释、发现法律规范面对具体个案时的不同含义,而是证立某种已经持有的解释结果的正当性。

在证立的意义上研究法律解释及各种解释方法,对于当下人们热议的司法能动主义理论具有一定的积极意义。" 司法实践经验显示,一个法律判断往往是"先有结论、再找理由",这些结论常常是依赖直觉形成,但只要这个结论能够经过逻辑严谨的步骤加以证立,它当初是如何产生的并不重要。

郑玉波将法律解释分为两大类,文理解释和论理解释,论理解释又分为扩张解释、限缩解释、反对解释、类推解释。沈宗灵更是明确地指出,"法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提"。10.参见池海平:《法律发现--司法过程中使用的一种法律方法》,载《政法论丛》2009年第3期。说它只是一种制定法解释,意指它也只是为了确定成文的宪法规范的意义而使用的一套常识性解释规则:解释过程中首先看该宪法规范用语的通常含义,然后根据上下文理解它们的意思,甚至是在整个宪法典这一更大范围的语境中理解它们。

也有人在这一方向上走的更远:判决结论并不是在作为大前提的裁判规范已被发现、作为小前提的法律事实已得到证实的情况下逻辑地推导出来的,实际上是法官们事先已有初步的结论,案件事实的形成和法律规范的发现只是使其结论正当化的过程而已。坚持能动主义倾向的法官通常会创造性地解释法律,诸种解释方法的使用,既可能被用来证立某一解释结果的正当性,也可能被用来掩盖它的不合理性。

于是,人们便对多样的法律解释方法抱以厚望,希望通过不同方法的使用能够从不同的途径发现正确的法律规范,进而获得正当的法律决定。解释方法给我们提供的是各种不同的解释形式或方式,以使解释者能够在这些逻辑有效的形式中重构他所持有的某种观点,如果观点能够被重构,它就是合逻辑的、正当的。

" 以上这些关于法律解释的观点大致呈现这样一种倾向:法律规范必须先经过解释然后才能适用于具体案件,解释是人们找到或发现适用于具体案件的法律规范的一种必要手段。需要解释本身并不是一种……"缺陷",只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符合语言来表达,解释就始终必要。

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